En junio, los ministros de la UE responsables de Justicia e Interior se reunieron en Luxemburgo para debatir, entre otras cuestiones, la reforma del planteamiento de la UE en materia de asilo y migración. Sus discusiones desembocaron en un acuerdo sobre dos expedientes clave: el Reglamento sobre la gestión del asilo y la migración y el Reglamento sobre el procedimiento de asilo. Casi tres años después de que la Comisión Europea publicara su propuesta de Nuevo Pacto sobre Inmigración y Asilo, los avances para sacar adelante las propuestas contenidas en él han sido desiguales. Tras largos debates en el Parlamento Europeo, los colegisladores publicaron en septiembre de 2022 una Hoja de Ruta en la que establecían su compromiso conjunto de adoptar las propuestas legislativas del Pacto antes de que finalizara la legislatura 2019-2024. Suecia, que ocupó la Presidencia del Consejo de la Unión Europea de enero a junio de 2023, expresó su intención de «avanzar en las negociaciones sobre un Pacto sobre Migración y Asilo«. Ahora parece que se vislumbra un acuerdo.

En los últimos meses, Linklaters LLP e International Detention Coalition (IDC) han llevado a cabo un análisis de las disposiciones establecidas en el Pacto, con el fin de que IDC comprenda mejor las implicaciones en lo que respecta a la viabilidad de las alternativas a la detención de inmigrantes (ATD), en caso de que se acuerden y apliquen las disposiciones esbozadas. Dado el reciente movimiento realizado sobre el Pacto, exponemos a continuación el resumen de las conclusiones de IDC basadas en ese análisis jurídico, con el fin de arrojar luz sobre las consecuencias del Pacto para la viabilidad continuada de los TCA en la UE. Puedes acceder al informe de investigación original realizado por Linklaters LLP para IDC aquí.

Detención en las propuestas del Pacto

El efecto que el Pacto puede tener en el uso de la detención en la UE ya está bien documentado. La Comisión Internacional de Juristas ha señalado que «ladetención prolongada de inmigrantes se convertirá inevitablemente en una práctica«, y la Plataforma para la Cooperación Internacional sobre Inmigrantes Indocumentados ha concluido que las propuestas recogidas en el Pacto darán lugar a «más detenciones, menos garantías«.

La detención en el marco del Pacto se establece en gran medida en el Reglamento de selección y en el Reglamento modificado sobre procedimientos de asilo. Estos dos instrumentos esbozan un nuevo proceso de control de las personas en las fronteras exteriores y establecen procedimientos fronterizos para tramitar las solicitudes de asilo y facilitar el retorno.

La propia Comisión Europea ha afirmado que los procedimientos fronterizos «implican detención«. Por tanto, las nuevas propuestas del Pacto socavan el principio de que la detención sólo debe aplicarse como medida de último recurso; en su lugar, privar a las personas de su libertad en las fronteras está llamado a convertirse en el planteamiento por defecto.

Para las personas a las que se deniega el asilo, el procedimiento fronterizo puede suponer la detención durante un máximo de 6 meses en las fronteras de la UE y, en situaciones excepcionales, los procedimientos pueden ampliarse, lo que significa que las personas pueden pasar hasta 10 meses detenidas en la frontera.

Los cambios propuestos sirven para negar a las personas el pleno acceso a sus derechos al crear una situación en la que no se considera que hayan «llegado» legalmente a un Estado miembro de la UE a pesar de estar físicamente presentes en el territorio, una práctica denominada «ficción de no entrada». Además, los procedimientos fronterizos propuestos se aplicarán probablemente a los menores de entre 12 y 18 años, lo que significa que también se detendrá a menores. Esto entra en conflicto directo con el compromiso establecido en el Pacto Mundial para la Migración (PMM) -firmado por la mayoría de los Estados miembros de la UE- de trabajar para poner fin a la detención de menores por motivos de inmigración.

Estas propuestas no están exentas de críticas, y de hecho han sido puntos conflictivos durante las largas negociaciones en el Parlamento Europeo. Durante un primer debate en el Parlamento, los eurodiputados expresaron su preocupación por los procedimientos fronterizos y, en particular, señalaron la probabilidad de que éstos se asemejaran a las políticas aplicadas en Grecia, que han conducido a la privación de libertad generalizada o a la detención de facto.

Viabilidad del DTA dentro de las propuestas del Pacto

El cuadro siguiente resume los aspectos clave de los instrumentos legislativos propuestos en el Pacto (a partir de junio de 2023) que son relevantes para la viabilidad de ATD.

Aunque los instrumentos legislativos del Pacto no se refieren expresamente a «alternativas a la detención», se hacen algunas referencias a medidas «menos coercitivas» y «alternativas menos coercitivas «. Esto refleja el lenguaje existente en la Directiva de Retorno y la Directiva de Condiciones de Acogida. Además, se da a entender que la detención de inmigrantes seguirá utilizándose sólo como último recurso, de acuerdo con las normas jurídicas regionales e internacionales, y que se considerarán alternativas antes de la detención.

Sin embargo, a pesar de esta intención, es difícil ver cómo las disposiciones del Pacto -tal como están redactadas actualmente- permitirían en la práctica el TCA comunitario.

Resulta especialmente difícil prever cómo podrán los Estados miembros aplicar el TCA garantizando al mismo tiempo el mantenimiento de la «ficción de no entrada»; después de todo, ¿cómo pueden los Estados colocar a los inmigrantes en la comunidad si no reconocen su presencia legal en el país? La DTA será especialmente difícil si otros Estados miembros siguen los planteamientos que ya se están adoptando en Grecia (dadas las aparentes similitudes entre la legislación nacional griega y el Pacto), Italia y España, donde los procedimientos fronterizos han dado lugar a la detención de facto como norma. De hecho, según el Estudio de los Servicios de Investigación del Parlamento Europeo sobre el Pacto:

«el políticas generales de no entrada para todos los inmigrantes (durante el control, incluyendo por tanto a los refugiados), o categorías concretas de inmigrantes (en caso de procedimiento fronterizo obligatorio o para solicitantes de asilo rechazados en el procedimiento fronterizo de retorno), hace imposible asegurar el cumplimiento de las garantías en la Directiva sobre las condiciones de acogida y en la Directiva sobre el retorno.»

En pocas palabras, el hecho de que una persona pueda llegar físicamente a un país sin que se considere que ha llegado legalmente, dará lugar inevitablemente a restricciones considerables de la libertad de circulación y del acceso a los servicios, y esta privación de libertad es contraria a la idea del TCA.

Garantizar alternativas significativas a la detención de inmigrantes

La consagración de la DTA en la legislación y la política constituye una importante salvaguardia contra el recurso a la detención. En la actualidad, los Estados miembros de la UE sólo pueden detener a inmigrantes si no disponen de alternativas efectivas, lo que sirve para garantizar que los gobiernos no detienen a las personas de forma arbitraria, innecesaria y desproporcionada.

Sin embargo, en el marco actual del Pacto de la UE sobre Migración y Asilo, que por su propia naturaleza es probable que introduzca la detención generalizada e indiscriminada de personas en el contexto de la ampliación de los procedimientos fronterizos, es difícil ver cómo funcionarán dichos procedimientos sin recurrir al de facto detención. En este contexto, es poco probable que los requisitos legales para utilizar la ATD funcionen en la práctica.

Con la posición del Consejo sobre el Pacto ya clara, las negociaciones a tres bandas están empezando en serio, ya que los colegisladores pretenden llegar a una conclusión a principios de 2024. Es vital que las negociaciones mantengan en primer plano las normas jurídicas regionales e internacionales existentes, especialmente en lo que se refiere al derecho a la libertad. Para ello, el TCA debe incluirse como una forma significativa de garantizar que la detención de inmigrantes sea sólo el último recurso, identificando posibilidades concretas de TCA basado en la comunidad.

Nuestro análisis muestra que esto será difícil, pero la alternativa -detención a gran escala y de facto en las fronteras durante largos periodos de tiempo- es impensable.